Wann entsteht der Anspruch des Auftraggebers aus einer auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsbürgschaft (nach BGH Urteil vom 11.09.2012)

Wann entsteht der Anspruch des Auftraggebers aus einer auf Zahlung gerichteten Gewährleistungsbürgschaft (nach BGH Urteil vom 11.09.2012)

Der Auftraggeber (AG) sichert seine vertraglichen Gewährleistungsansprüche nach § 13 VOB/B bzw. § 634 ff. BGB häufig dadurch ab, dass er vom Auftragnehmer (AN) eine Gewährleistungsbürgschaft verlangt. Vielfach wiegt sich der AG sodann in der trügerischen Sicherheit, dass ihm für die Dauer der mit dem AN vereinbarten Gewährleistungsfrist - in der Regel 5 Jahre ab Abnahme der Bauleistung - ein solventer Bürge gegenüber steht, der in Anspruch genommen werden kann, soweit der AN leistungsunwillig oder -unfähig ist.

Dabei wird häufig übersehen, dass die Verjährungsfrist für Ansprüche aus der Bürgschaft regelmäßig nur 3 Jahre nach § 195 BGB beträgt. Der Lauf dieser Verjährungsfrist beginnt nach § 199 Abs. 1 BGB am Ende des Jahres, in dem der von der Bürgschaft gesicherte Gewährleistungsanspruch entstanden ist. Der Bundesgerichtshof hatte mit Urteil vom 11.09.2012 über die Frage zu entscheiden, ob ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch des AG aus einer Gewährleistungsbürgschaft bereits dann entsteht, wenn eine vom AG dem AN gesetzte Frist zur Nachbesserung erfolglos abgelaufen ist oder erst dann, wenn der AG einen auf Gewährleistung gestützten Zahlungsanspruch geltend macht.

Der BGH führte in seinem Urteil sehr klar aus, dass sowohl nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB als auch nach § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B der auf Geldzahlung gerichtete sekundäre Gewährleistungsanspruch des AG ohne besondere Zahlungsaufforderung bereits mit Ablauf der mit Aufforderungsschreiben erfolglos gesetzten Frist zur Mangelbeseitigung entsteht.

Ein Beispiel: Der AG fordert den AN mit Schreiben vom 01.10.2009 zur Mangelbeseitigung bis zum 15.10.2009 auf. Der AN kommt dieser Aufforderung nicht nach. Damit ist mit Ablauf des 15.10.2009 das Selbstvornamerecht des AG nach §§ 634 Nr. 2, 637 BGB bzw. § 13 Abs. 5 Nr. 2 VOB/B entstanden. Zu diesem Zeitpunkt entstand ebenso der Anspruch des AG aus der Gewährleistungsbürgschaft. Nach § 199 Abs. 1 BGB wurde die Verjährungsfrist zum 31.12.2009 in Lauf gesetzt. Die dreijährige Verjährungsfrist endet sodann zum 31.12.2012.

Der BGH bestätigte in seinem Urteil erneut, dass es möglich ist, dass die der dreijährigen Regelverjährung unterliegende Bürgschaftsforderung vor dem gesicherten Gewährleistungsanspruch verjährt. Dies beruht auf dem getrennten Schicksal beider Forderungen und ist hinzunehmen.

Fazit: Es empfiehlt sich für den AG, darauf zu achten, dass im Bürgschaftsvertrag eine dem Hauptvertrag (Bau-, Werk-, GU-Vertrag) entsprechende Verjährungsfrist vereinbart wird. Damit ist eine Verjährung der Bürgschaftsforderung noch vor dem Gewährleistungsanspruch selbst ausgeschlossen. Kann mit dem Bürgen eine solche Vereinbarung nicht getroffen werden, muss der AG ein geordnetes Mängelmanagement führen und für jeden gerügten Mangel dokumentieren, wann der AN erstmals unter Fristsetzung zur Nachbesserung aufgefordert wurde. Ab Ablauf dieser Frist verbleiben dem AG - jeweils gerechnet zum Jahresende - 3 Jahre, um den Gewährleistungsbürgen in Anspruch zu nehmen.