Kein Abzug von Wagniszuschlag als ersparte Aufwendung (nach BGH, Urteil vom 24.03.2016 – Az. VII ZR 201/15)

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat mit Urteil vom 24.03.2016 entschieden, dass der Auftragnehmer bei einer freien Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber den neben dem Gewinn kalkulierten Wagniszuschlag nicht als ersparte Aufwendung von der vereinbarten Vergütung nach § 649 Satz 2 BGB abziehen muss.

Der Auftraggeber (Beklagter) hatte den Auftragnehmer (Kläger) mit Rohbauarbeiten an einer Halle beauftragt, die Parteien hatten einen Einheitspreis vereinbart, der u. a. einen Zuschlag der Kosten für Wagnis und Gewinn enthielt. Nachdem der Auftraggeber den Vertrag mit sofortiger Wirkung gekündigt hatte, legte der Auftragnehmer eine Schlussrechnung, mit welcher er auch den ursprünglich vertraglich vereinbarten Wagniszuschlag abrechnete. Die Parteien stritten sodann (u. a.) um die Zahlung des Wagniszuschlags.

Grundsätzlich gilt: Der Auftragnehmer ist im Falle einer freien Kündigung durch den Auftraggeber gemäß § 649 Satz 2 BGB, § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B berechtigt, die vollumfängliche vertraglich vereinbarte Vergütung abzüglich seiner ersparten Aufwendungen zu verlangen. Nach der Rechtsprechung des BGH erspart der Unternehmer insbesondere Aufwendungen, die er ohne die Kündigung gehabt hätte, jedoch infolge der Kündigung entfallen sind. Bisher musste der Auftragnehmer auch die Kosten eines Risikozuschlags als ersparte Aufwendung abziehen, wenn sich das Risiko bis zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht verwirklichen konnte (vgl. BGH, Urteil v. 30.10.1997 – Az. VII ZR 222/96). Daran hält der Senat nun ausdrücklich nicht mehr fest.

Der BGH führt in dem Urteil aus, dass der vom Auftragnehmer kalkulierte Wagniszuschlag bei einer Kündigung des Werkvertrags durch den Auftraggeber nicht erspart ist, da diese Kosten des Auftragnehmers nicht infolge der Kündigung des Vertrags entfallen. Die zur Abgeltung des allgemeinen Unternehmerwagnisses kalkulierte Kostenposition dient vielmehr der Absicherung von Risiken, die mit dem Geschäftsbetrieb als solchem verbunden sind, ihr stehen keine tatsächlichen Kosten des Auftragnehmers gegenüber. Nach Anwendung dieser Grundsätze kommt der Senat zu dem Schluss, dass es auch nicht darauf ankommt, ob sich das Risiko, das mit dem Wagniszuschlag abgedeckt werden sollte, im konkreten Fall verwirklicht hat oder nicht. Die Verwirklichung des Risikos ist von der Durchführung des konkreten Vertrages vielmehr unabhängig und entfällt damit auch nicht durch die Kündigung.

Der BGH erkennt mit seiner Entscheidung zusammenfassend zutreffend an, dass Kosten für Wagnis und Gewinn nicht für das jeweilige (ausgeführte oder gekündigte Bauprojekt) anfallen, sondern dass der Unternehmer damit das allgemeine unternehmerische Risiko absichert, welches er sich bei einer Kündigung des Bauvertrags gerade nicht erspart.