Insolvenz eines BiGe-Mitglieds führt nicht automatisch zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (nach EuGH, Urteil vom 24.05.2016 - Az. C-396/14)

Insolvenz eines BiGe-Mitglieds führt nicht automatisch zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren (nach EuGH, Urteil vom 24.05.2016 - Az. C-396/14)

Der Europäische Gerichtshof (EuGH) entschied mit Urteil vom 24.05.2016 (C-396/14), dass nach Auflösung einer im Rahmen eines Vergabeverfahrens gebildeten Bietergemeinschaft (BiGe) - wegen der Insolvenz eines Mitglieds - das verbleibende Mitglied allein an dem Verhandlungsverfahren teilnehmen, bieten und bezuschlagt werden darf. Dies entspreche der Rechtslage nach dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) und den einschlägigen Richtlinien (Art. 36 Abs. 1 RL 2014/25/EU, Art. 18 Abs. 1 RL 2014/24/EU).

Die Entscheidung des EuGH erging aufgrund eines Vorabentscheidungsersuchens des dänischen Beschwerdeausschusses für Verfahren zur Auftragsvergabe. Es betraf ein Verhandlungsverfahren mit vorherigem Teilnahmewettbewerb, welches der Betreiber des staatlichen dänischen Schienennetzes durchführte. Nach den Ausschreibungsbedingungen sollten die ausgewählten Bewerber drei aufeinanderfolgende Angebote abgeben, wobei die ersten beiden Angebote verhandelt und das Dritte verbindlich sein sollte.

Zu den ausgewählten Bewerbern der Auftraggeberin zählte auch eine aus zwei Unternehmen bestehende BiGe. Über das Vermögen eines Mitglieds dieser BiGe wurde nach Abgabe des ersten Angebots das Insolvenzverfahren eröffnet. Das verbliebene Mitglied beteiligte sich mit einem zweiten und dritten Angebot im eigenen Namen, welches sich letztlich als das beste herausstellte. Die Vergabestelle beabsichtigte daher, diesem den Auftrag zu erteilen. Gegen die Vergabeentscheidung wandte sich eine unterlegene BiGe. Sie monierte Verstöße gegen die Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz, da ein mit der ursprünglichen BiGe nicht identisches Mitglied der BiGe an dem Verfahren teilnahm.

Der EuGH stellte zunächst fest, dass das europäische Vergaberecht für diese Situation keine spezifischen Vorgaben mache und verwies auf die Regelungskompetenz der Mitgliedsstaaten. Im entschiedenen Fall sah das zugrundeliegende dänische Recht keine Bestimmungen vor, sodass die allgemeinen Grundsätze des Unionsrechts – hier insbesondere der Gleichbehandlungsgrundsatz und die sich daraus ergebende Transparenzpflicht – maßgeblich waren.

Die Grundsätze der Gleichbehandlung gebieten u. a. – so der EuGH –, dass die Angebote aller Bieter den gleichen Bedingungen unterworfen sein müssten, um deren Chancengleichheit zu gewährleisten. Grundsätzlich dürfen daher nur solche Bieter Angebote einreichen und den Zuschlag erhalten können, die als solche im Teilnahmewettbewerb berücksichtigt wurden – mithin rechtlich und tatsächlich identisch sind. Allerdings: Um einen angemessenen Wettbewerb zu gewährleisten, könne nach Auffassung des EuGH die Anforderung an diese Identität gesenkt werden. Die Vergabestelle verstoße daher nicht gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung, wenn das verbleibende Mitglied der BiGe selbst die vom Auftraggeber festgelegten Eignungsanforderungen erfüllt und dadurch die Wettbewerbssituation für die übrigen Bieter nicht beeinträchtigt wird. Der Zuschlag dürfe demnach wie beabsichtigt erteilt werden.

Anders hätte der EuGH für einen nach deutschem Recht zu beurteilenden Sachverhalt entscheiden müssen, da einschlägige nationale Regelungen existieren: Ein bereits eingereichtes Angebot der BiGe hätte demnach zwingend ausgeschlossen werden müssen. BiGen werden regelmäßig als Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) eingeordnet, so dass bei Insolvenz eines Mitglieds der BiGe grundsätzlich eine Identitätsänderung anzunehmen ist. Denn nach § 728 Abs. 2 Satz 1 BGB wird eine (GbR) durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen eines der Gesellschafter aufgelöst. Diese Rechtsfolge kann indes vermieden werden, indem die BiGe gesellschaftsvertraglich regelt, dass im Fall der Insolvenz eines Gesellschafters die BiGe fortbestehen soll.

Die Entscheidung ist sowohl für Auftraggeber als auch für Bieter in einem Vergabeverfahren relevant:

Der Auftraggeber muss bei Fortsetzung der BiGe bewerten, ob diese ebenfalls geeignet im Sinne der Vergabebedingungen ist. Bieter sollten bei Bildung einer BiGe bedenken, dass ohne entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung im Fall der Insolvenz eines ihrer Mitglieder im Zweifel eine weitere Beteiligung am Vergabeverfahren nicht mehr möglich ist. Die mit der Angebotserstellung erbrachten Investitionen wären vergeblich.

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